ANÁLISIS CULTURAL DEL DERECHO DE PAUL KAHN

Paul Kahn en su libro “El análisis cultural del Derecho - Una construcción de los estudios jurídicos” explica la manera en que debe desenvolverse el investigador jurídico contemporáneo y brinda las pautas necesarias para que su labor llegue a la finalidad que es el estudio de la cultura del estado de derecho como una forma de entender y percibir significados de nuestra vida política y social.

La creencia en el imperio de la ley caracteriza nuestra sociedad, nuestro orden político e incluso nuestra identidad como ciudadanos.

Kahn, indica que esta característica esencial de nuestra vida en común hasta ahora, no se ha estudiado desde una perspectiva cultural. Por lo que la obra advierte una nueva disciplina dedicada al estudio de las implicaciones culturales de la relación entre derecho y sociedad. El autor nos dice que la situación de la investigación jurídica es de alguna manera irónica, porque estudiando el derecho, nos convertimos en parte de él. Entonces la consecuencia de lo mencionado es que nuestro más profundo compromiso cultural, o sea el compromiso con el estado de derecho, permanece como uno de los elementos menos explorados de nuestra vida en común.

El estado de derecho no es una cuestión de verdad revelada ni de orden natural. Es una forma de organizar una sociedad bajo un conjunto de creencias que son constitutivas de la identidad de una comunidad y sus miembros individuales. Es el producto de una historia particular. Estudiar el estado de derecho es elaborar esta historia y exponer la estructura de estas creencias. El problema no es si el derecho nos hace mejores, sino que es lo que el derecho hace de nosotros.

El autor señala, que adelantar este tipo de estudio requiere alejar la investigación del derecho del proyecto de reforma jurídica. El proyecto de un estudio cultural del derecho empieza solamente cuando se establece una distancia en la imaginación que permite alejarse o liberarse de la compulsión de apuntar hacia la reforma.

El supuesto central en la actualidad tanto del investigador como del abogado crítico es que la reforma es lo apropiado para la investigación. El autor nos dice que al asumir el investigador, el proyecto de reforma legal, se convierte en un participante de la práctica jurídica y por lo tanto, en una parte del objeto de estudio que decidió investigar.

En el estudio del derecho conduce inevitablemente a la reforma del derecho, aquellos que lo estudian se convierten en su propia mente, aunque no siempre en la realidad política, en practicantes de la reforma jurídica.

Los profesores escriben como jueces porque se conciben como jueces potenciales. Están ya atados a la práctica del derecho. No podemos confiar en nuestras conclusiones si estamos escribiendo para una audiencia a la que hemos cedido poder sobre nuestros intereses personales.

No podemos estudiar el derecho si estamos comprometidos con el derecho. No podemos asumir al derecho como un objeto de estudio si las herramientas conceptuales que llevamos a la investigación no son más que la auto-reproducción de la práctica. Los académicos del derecho no estudian el derecho, lo están creando. La mayoría de los académicos están comprometidos con la visión de que su empresa es la misma que la del Juez: Cada uno da voz al derecho.

La analogía contemporánea más cercana al status problemático del trabajo académico sobre el derecho puede ser la crítica de arte. El crítico puede llegar a pensar que su trabajo es una mejor expresión del significado del objeto artístico que el objeto mismo. Los artistas pueden encontrarse bajo la influencia de la crítica. Si el artista algunas veces confunde su empresa con la del crítico, los jueces no. La confusión en este campo está fundamentalmente en la mente del académico del derecho, el juez que debió haber sido.

El investigador argumenta que entiende mejor estas sentencias que la corte misma. Si el derecho fuera un producto solamente de la razón, esto podría ser verdad. Pero la autoridad de estas decisiones es una función de la actividad interpretativa de la Corte. La Corte siempre tiene la autoridad para cambiar su punto de vista, sin que importen los argumentos. No es nunca un argumento en contra de la autoridad de la Corte el que se haya equivocado en una decisión anterior. En verdad, “error” no es una categoría que podamos usar para describir la posición jurídica de la Corte.

El autor además nos dice que la distancia frente a las propias creencias es una condición necesaria para la investigación. Si preguntamos al investigador si él cree en la verdad de su objeto de estudio, estamos colaborando con una insidiosa forma de censura. Al investigador del derecho no debería preguntársele si el derecho es una expresión de la voluntad del pueblo soberano y por lo tanto una forma de auto-gobierno. Estas son proposiciones internas a los sistemas de creencias. Una disciplina académica que estudia las formas culturales se aproxima a estas proposiciones no desde las perspectivas de su validez, sino desde la perspectiva del significado que éstas tienen para el individuo que participa en la comunidad de creencias.

Kahn, a diferencia de los estudiosos del derecho que dan por sentada la verdad de las creencias en la naturaleza de la autoridad, en el carácter del razonamiento jurídico y en la identidad del juez, el estudio autentico de nuestra cultura jurídica consiste en interpretar los mitos sobre la fundación del derecho y las creencias esenciales que constituyen el imperio de la ley. Inspirándose en filósofos desde Platón hasta Foucault y en antropólogos e historiadores culturales como Clifford Geertz y Perry Miller, el autor analiza los conceptos de tiempo, espacio, ciudadano, juez, soberanía y teoría, dentro de la cultura del derecho. Situada en la intersección entre antropología, ciencia política, filosofía, teoría literaria y teoría de la religión, esta obra ofrece una investigación sobre uno de nuestros compromisos culturales más profundos.

Tenemos que dejar de lado el impulso de recrear el mundo sobre nuestro propio plano. Tenemos que llevar el mundo legal a la luz a través del examen consciente de los significados sociales y psicológicos de un mundo comprendido como Estado de derecho. ¿Quienes somos y cómo es nuestro mundo cuando nos encontramos en esta cultura del Estado de derecho? Necesitamos un trabajo académico que deje a un lado el proyecto de reforma, no porque esté satisfecho con las cosas tal y como están, sino porque quiere comprender mejor quiénes somos y qué somos.

DIFERENCIA ENTRE REGLAS Y PRINCIPIOS

Zagrebelski.

En primer lugar, sólo los principios desempeñan un papel propiamente constitucional, es decir, “constitutivo” del orden jurídico. Las reglas, aunque estén escritas en la Constitución, no son más que leyes reforzadas por su forma especial. Las reglas, en efecto, se agotan en sí mismas, es decir, no tienen ninguna fuerza constitutiva fuera de lo que ellas mismas significan. Aparte de esto, sin embargo, quizás la diferencia más importante pueda venir sugerida por el distinto “tratamiento” que la ciencia del derecho otorga a reglas y principios. Sólo a las reglas se aplican los variados y virtuosistas métodos de la interpretación jurídica que tiene por objeto el lenguaje del legislador. En las formulaciones de los principios hay poco que interpretar de este modo. Por lo general, su significado lingüístico es autoevidente y no hay nada que deba ser sacado a la luz razonando sobre las palabras. Las fórmulas “de principio” son a menudo expresiones un tanto banales “producto de una recepción jurídica de tercera o cuarta mano”, pero no por ello menos venerables, que remiten a tradiciones históricas, contextos de significado, etc., y que más que “interpretadas” a través del análisis del lenguaje, deben ser entendida en su ethos. En pocas palabras, a las reglas “se obedece” y, por ello, es importante determinar con precisión los preceptos que el legislador establece por medio de las formulaciones que contienen las reglas; a los principios, en cambio, “se presta adhesión” y, por ello, es importante comprender el mundo de valores, las grandes opciones de cultura jurídica de las que forman parte y a las que las palabras no hacen sino una simple alusión.

Dworkin.

La diferencia entre reglas y principios no es simplemente una diferencia de grado, si no conceptual.

Las reglas son normas que exigen un cumplimiento pleno, y en esa medida, pueden ser solo cumplidas o incumplidas. Si una regla es válida, entonces es obligatorio hacer precisamente lo que ordena. Las reglas contienen por ello determinaciones en el campo de lo posible fáctica y jurídicamente. La forma de aplicación de las reglas es la subsunción.

Los principios son normas que ordenan que se realice algo en la medida de lo posible, en relación con las posibilidades jurídicas y fácticas. Los principios son, por consiguiente, mandatos de optimización que se caracterizan porque pueden ser cumplidos en diversos grados. La forma característica de aplicación de los principios es la ponderación.

Jaime Cárdenas.

El derecho no es un todo coherente, armónico, pleno y perfecto; y porque el edificio jurídico no sólo está constituido por reglas, sino en él también hay principios y valores que demandan un tratamiento distinto a las primeras. El razonamiento jurídico no puede ser asimilado a un proceso cuasi mecánico o axiomático susceptible de someterse a un cálculo lógico exhaustivo, pues a la hora de aplicarlo hay que ponerlo en relación no sólo con la letra de la ley sino con toda la estructura normativa, empezando por la constitucional, y en ocasiones —para algunos— en relación con las posibles consecuencias sociales de la decisión. Se trata de lograr, hasta donde eso sea posible, una certeza que sea producto no de una mera operación mecánica deductiva a partir dé una norma aislada y de unos hechos dados, sino el resultado de un proceso más complejo que asumiendo reglas de racionalidad práctica, por ejemplo universalidad o abstracción, o presuponiendo un "auditorio universal" de personas inteligentes, responsables y desinteresadas, permita justificar las decisiones de autoridad no sólo en relación con el ordenamiento, sino en relación con los hechos o las consecuencias finalistas de las decisiones.

A pesar de las posibilidades interpretativas que brinda el último párrafo del artículo 14 de la Constitución, que señala: " En los juicios del orden civil, la sentencia definitiva deberá ser conforme a la letra o a la interpretación jurídica de la ley, y a falta de ésta se fundará en los principios generales del derecho".

La interpretación está exclusivamente unida a la expresión " ...conforme a la letra..." y muy poco a "...o a la interpretación jurídica de la ley...", y mucho menos a la mención de que a la falta de ley se fundará la interpretación en los principios generales del derecho. Las potencia­lidades de esa norma constitucional podrían perfectamente permitir nue­vos abordajes para el derecho, pero el peso de la tradición es muy grande, para que sea susceptible de ser modificado en el breve plazo.

Otra vía relacionada con lo anterior consiste en el entendimiento, como ya lo precisara Dworkin, de que las normas también están constituidas por principios, y que éstos tienen un papel fundamental a la hora de interpretar y de argumentar. Operan en su versión más tradicional como elementos para perfeccionar el ordenamiento cuando, por ejemplo, las reglas jurídicas no están en condición de desarrollar plena y satisfactoriamente la función reguladora que tiene atribuida. Igualmente, tienen una función menos accesoria —pero más importante— que hace de ellos, elementos no secundarios, sino los motores de la interpretación y de la argumentación. Los principios aquí son las guías que alumbran las finalidades del derecho. Son piezas que obligan a la autoridad aplicadera a tomar posición sobre el derecho y frente a la realidad, y como dice Zagrebelsky en todo principio se sobreentiende el imperativo: "tomarás posición frente a la realidad conforme a lo que proclamó".

En cuanto a la función del juez y de la autoridad, es evidente que no puede estar dominada más por el modo axiomático del silogismo deductivo ni por la subsunción ni la aplicación mecánica. La autoridad y el juez no deben privilegiar ningún método, ni aún el gramatical, deben estar abiertos a todos los posibles métodos que permitan soluciones adecuadas que puedan ser justificadas. Si es necesario recurrir al método histórico debe recurrirse a ese, como al sistemático, al funcional, al comparado, al análisis económico del derecho, etcétera. Si es preciso acudir a la ponderación entre principios contrapuestos, se debe utilizar ese expediente. Es necesario rescatar el carácter práctico de la interpretación y abandonar su carácter exclusivamente formal. Descubrir y justificar las premisas, razonar ampliamente sobre ellas. Acudir al caso para medir su consistencia con la realidad y su coherencia narrativa. Hacer crítica externa e interna al derecho, usando lo que se denomina contexto del descubrimiento y contexto de la justificación.

Atienza.

Sostienen que la aplicabilidad de las reglas está subordinada a los principios, aunque reconocen que en la mayoría de los casos la solución normativa está dada por las reglas. El derecho guía el razonamiento de los órganos jurisdiccionales en dos niveles distintos: en el primer nivel, establece el deber de los jueces de hacer un balance de razones, integrado únicamente por pautas jurídicas, pudiéndose tomar en cuenta consideraciones extra-jurídicas únicamente cuando así lo autorice el propio derecho. En el segundo nivel, las reglas jurídicas, en tanto razones perentorias, determinan la solución. Sólo se pasa al segundo nivel cuando el principio de que debe hacerse lo prescrito en las reglas jurídicas no es desplazado en el primer nivel por otros principios de mayor peso. En ese caso, las reglas perentorias funcionan en el razonamiento jurisdiccional como razones perentorias y constituyen el fundamento de la decisión.

REGLA DE RECONOCIMIENTO DE EUGENIO BULYGIN

Se distinguen dos tipos de reglas:

1. Reglas de conducta (normas); y

2. Reglas conceptuales.

Reglas o normas de conducta.

Son aquellas de carácter prescriptivo o normativo (deóntica): todas ellas ordenan, prohíben o permiten, es decir, prescriben que una conducta o cierta clase de conductas, es obligatoria, prohibida o permitida en determinadas circunstancias o casos.

Reglas conceptuales.

Son aquellas que tienen en común un carácter definicional, es decir, contienen definiciones de ciertos conceptos.

Ninguna regla puede ser conceptual y normativa al mismo tiempo.

Para Bulygin, en el derecho aparecen ambos tipos de reglas. La regla de reconocimiento no prescribe a los jueces el deber de aplicar la norma jurídica, por lo que cuando hay tal obligación, esta no surge de la regla de reconocimiento, sino de alguna regla especifica del sistema, identificada conforme a la regla de reconocimiento.

Critica la regla de reconocimiento de Hart, porque parece mas una norma conceptual que una norma, tiene carácter definicional y carece de carácter normativo. La utilización del término "regla" para designar a las reglas primarias y secundarias, es un uso deficiente de terminología y un síntoma de confusión conceptual.

La regla de reconocimiento es el conjunto de todos los criterios de identificación del derecho válido, por lo tanto, al tratar de una definición, carece de valor de verdad y en un jurídico cuando la misma regla adoptada por la generalidad de la sociedad es aceptada.

La regla de reconocimiento tiene un contenido definicional en la medida que provee de criterios para identificar los enunciados jurídicos válidos.

CRITICA DE LA IDEOLOGÍA JURÍDICA DE ÓSCAR CORREAS

La ideología y los discursos.

1. Los textos que contienen la ideología jurídica.

Se define como "textos" a los objetos que transmiten o en los que se puede leer ideas o pensamientos con contenidos de conciencia o ideología.

Asimismo, los textos se componen se "signos" que es, para los efectos del libro, conjunto de palabras que tienen un significado.

2. Sistemas formalizadores o lenguajes.

Las ideas como contenidos de conciencia, no pueden manifestarse sin adquirir una forma por medio de un sistema de signos. Estos sistemas son identificados con la palabra lenguaje. Como los lenguajes llamados naturales que son el castellano, el francés, etc.

Estos sistemas de signos son los que permiten hacer aparecer bajo una forma a las ideas o contenidos de conciencia.

3. Código.

Lo que permite que un contenido de conciencia o idea que aparece en forma de lenguaje, sea identificable por otra conciencia, es el código, el cual es conocido por el lector del texto o el receptor del mensaje.

Tenemos que los códigos son otros discursos que permiten entender los textos.

Así, un contenido de conciencia existe, en la forma que le proporciona el lenguaje o sistema formalizador, el cual puede ser transmitido si su destinatario conoce el código del sistema formalizador.

4. Los sistemas formalizadores y los contenidos de conciencia.

Los contenidos de conciencia o ideologías, no pueden existir, sino en textos constituidos por signos pertenecientes a un sistema formalizador, por lo que la ideología se constriñe a los limites de ese sistema.

Así, el discurso del derecho no puede existir sino sobre la base de las palabras existentes en el lenguaje natural y con el significado que las mismas tienen en ese lenguaje.

5. Ideología, ideologías, discurso y discursos.

Ideología = cualquier contenido de conciencia.

Ideologías= conjunto de contenidos de conciencias existentes.

Discurso = la ideología ya formalizada. Continuo discursivo es la totalidad de la ideología, que por estar formalizada, puede circular en la sociedad.

Discursos = la formalización de las ideologías.

6. Uso de ideología y discurso.

El discurso del derecho constituye la formalización de una parte de la ideología, esto es, cualquier contenido de conciencia que debemos acotar diferenciado con la que no sea del derecho.

7. Ideología en sentido amplio.

Ideología = contenido de la conciencia.

8. Unidad de una ideología.

Identificar la ideología jurídica, supone determinar un sector de la ideología circulante en la sociedad, como distinta de todos los demás sectores.

9. Coherencia sintáctica de los textos.

Hay coherencia sintáctica, cuando los signos están ordenados conforme a las reglas sintácticas del lenguaje de que se trate. La ideología contenida en el texto, puede ser intelegída solo por quien conoce el código o reglas de ordenación de los signos.

10. Coherencia semántica o de sentido de los textos.

Los mensajes para que puedan ser transmitidos de forma inteligible, deben poseer otro tipo de coherencia, que se conoce como sentido, esto es, la utilización de un adecuado significado de las palabras.

11. Sistemas significantes.

Se constituye por el conjunto de enunciados que nos permiten conocer la idea del discurso y su sentido.

12. Denotación y connotación.

Un sistema significante esta denotado en un texto, cuando sus elementos están presentes y el signo denota o un referente es denotado por el usuario del signo.

Pero en un discurso que denota corto sistema significante, puede coexistir uno o varios signos a los que pertenece a otros sistemas significantes, por lo que esos signos connotan otros sistemas significantes y que están presentes en el texto con solo uno de sus elementos.

El derecho como discurso prescriptivo.

Las palabras del discurso del derecho.

Palabras = poseen significado

Enunciados = tienen un sentido

El signo.

Es algo que para alguien representa o se refiere a algo.

Son palabras o unidades básicas de los textos, donde se encuentra la ideología del derecho.

El significado.

Es la idea o contenido de conciencia en cuyo lugar se encuentra el signo.

Las palabras son representantes de ciertas ideas. Los enunciados tienen un sentido que esta en lugar de las ideas evocadas por un conjunto de palabras.

El referente.

El referente de las palabras, es la parte del mundo exterior acerca de la cual el emisor del signo cree poder decir algo.

Las palabras utilizada en el discurso del derecho no provienen de las relaciones sociales o del mundo exterior, sino del interior, esto es, de la ideología del productor del discurso.

2. El sentido de los discurso.

Sentido significa contenido de conciencia.

3. Sentido e ideología.

Ambos términos refieren lo mismo: contenido de conciencia.

4. Uso descriptivo y uso prescriptivo.

El sentido de los discurso provenientes de los signos. El tipo de textos que nos interesan son los de sentido prescriptivo, de modo que la diferencia entre ambos nos proporcionara una nueva aproximación al concepto de discurso del derecho.

Definición desde el punto de vista semántico.

Descripción. Se limita a informar.

Prescripción. Tiene como objeto cambiar el mundo, hacer algo a alguien.

La voluntad del productor de discurso.

Descripción. Todo enunciado incluye el verbo ser.

Prescripción. Todo enunciado incluye el verbo deber.

Diferencia desde el punto de vista pragmático.

Para distinguir el discurso descriptivo y prescriptivo, es necesario comenzar y conocer el contexto de su producción.

5. Discurso en sentido prescriptivo.

Prescrito, contiene al menos un enunciado prescriptivo, soportan un discurso que tiene sentido prescriptivo,

Descriptivo, es el que expresa un texto en el cual todos sus elementos son descriptivos.

6. Los discursos y los operadores lógicos.

Los discursos que tienen por objeto y que son producidos con la intención de dominar, de hacer algo a otro, son discursos prescriptivos.

Los enunciados prescriptivos prohíben, obligan o permiten.

Podemos identificar formalmente, el tipo de discurso que es el derecho, es un discurso con sentido prescriptivo.

El contendió del discurso del derecho.

El derecho como discurso organizador de la violencia.

Los discursos prescriptivos se caracterizan por organizar el ejercicio de la violencia en una sociedad.

El derecho como discurso que amenaza con la violencia.

La normatividad es necesaria para mantener el control social, sin el cual seria imposible la pervivencia de la especie. En primer lugar esta dirigido a los funcionarios que deben ejercer la fuerza contra los infractores, todo individuo destinatario del derecho es un individuo amenazado.

Derecho como instrumento de resolución de conflictos.

Es un efecto de su uso, y se trata de una definición propia de la sociología y no de una definición propia de alguna ciencia del discurso.

Derecho caracterizado por la justiciabilidad.

Es una cuestión sociológica, y no es una característica de la calidad de las normas que lo componen.

El derecho como modelo para juzgar conductas.

El discurso del derecho es un discurso amenazador y se usa para mediar conductas.

El derecho como unidad de dos tipos de normas (Hart).

Normas amenazantes

Normas no amenazantes

El discurso del derecho es producido por quien este autorizado por el mismo derecho, amenaza con el uso de la violencia que algunos individuos ejercerán sobre otros.

2. La calidad del productos del discurso del derecho.

Los productores del derecho pueden tipificaras así:

Legislador.

Funcionarios de la administración publica.

Jueces.

Particulares autorizados.

3. Derecho como discurso autorizado.

No todos los discursos que amenazan con la violencia y que son producidos por personas autorizadas son derecho. Como en la parte resoluta de un sentencia de la exposición de motivos de una iniciativa.

Sentido autorizado.

Solo  si el contenido deóntico del discurso esta previsto como el contenido que ese funcionario puede producir.

La voluntad del productor.

Es necesario conocer la parte del discurso que su autor produce como norma. El derecho además de amenazar con la violencia y de ser producido por funcionario autorizada, es un discurso cuyo sentido esta preestablecido por otra norma.

El discurso del derecho es:

1. Un discurso prescriptivo. Porque prohíbe, obliga o permite (criterio semántico)

2. Que organiza la violencia (criterio semántico)

3. Que es producido por un funcionario (criterio pragmático)

4. Pero solo

a. Si el discurso tiene el sentido autorizado (criterio pragmático)

b. En la fracción o texto producido como vinculante (criterio semántico)

TEORÍA DE LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA

La interpretación jurídica es un tema de suma importancia cuando ingresamos al terreno de la aplicación de la ley. No siempre la norma legal es clara en su sentido y en sus alcances.

Podemos encontrar diversos problemas en su aplicación derivados de la oscuridad de la norma, de su redacción compleja o ambigua o de su relación con otras normas legales.

La interpretación jurídica es de utilidad para tratar de desentrañar qué es lo que la norma quiere decir. Ello nos permitirá luego aplicarla correctamente.

Existen diversos métodos de interpretación jurídica. Los métodos constituyen procedimientos que nos permitirán esclarecer el sentido de la norma utilizando cada uno de ellos diversas variables para alcanzar nuestro objetivo.

Los principales métodos de interpretación son los siguientes:

1. Método literal o gramatical: Consiste en aplicar las reglas de la lingüística para tratar de entender cabalmente lo que la norma quiere decir. Aplicaremos este método averiguando el significado de las palabras, examinando la sintaxis y la puntuación utilizada. Este método es útil para realizar un primer acercamiento a la norma, pero será necesario complementarlo con otros métodos para comprender todos sus alcances.

2. Método Teleológico: A través de este método se pretende interpretar la norma a través de su fin. Se trata de entender la ley en relación con la finalidad para la cual existe. Algunos autores se refieren a la finalidad al referirse a la ratio legis, es decir, la razón de ser de la norma. No se trata de establecer las motivaciones que guiaron al legislador al emitir la norma o los efectos que quiso producir, toda vez que la norma una vez emitida se independiza de quienes la crearon. Se tratará más bien de encontrar el por qué y para qué existe la norma. Responder a estas preguntas implica un ejercicio de carácter valorativo por lo que debe evitarse caer en subjetivismos al aplicar este método interpretativo.

3. Método sistemático: Este método consiste en interpretar la norma utilizando para ello conceptos y contenidos presentes en otras normas que forman parte de un mismo grupo de normas, es decir, que regulan las mismas conductas o situaciones. De este modo, en la interpretación privilegiamos el carácter estructural del derecho y lo interpretamos de manera unitaria en lugar de hacerlo de manera aislada.

4. Método histórico: Este método consiste en recurrir a los antecedentes vinculados a la norma que se analiza para conocer la intención del legislador al emitirla. Para aplicar este método se examinan la exposición de motivos de la norma, los proyectos de ley, su fundamento y los debates que se generaron en torno a su emisión. Asimismo, puede recurrirse al examen de las normas derogadas que constituyen un valioso antecedente en cuanto a la evolución de la norma que nos permite conocer lo que fue modificado y lo que fue conservado en la norma que se examina. La utilidad de este método es materia de discusión porque no siempre se logrará desentrañar con certeza la intención del legislador y porque la norma, sin cambiar en su texto, debe adaptarse a las nuevas circunstancias

en las que se deba aplicar. Esto último reduce el valor interpretativo de los antecedentes.

5. Método sociológico: Este método parte de la necesidad de observar la realidad social a la cual la norma será aplicada. Exige recurrir a diversas ciencias sociales para poder entender la realidad y tratar de adecuar nuestra interpretación de la norma a esa realidad.

Existiendo varios métodos que nos permiten abordar la tarea de la interpretación jurídica con distintas herramientas, es recomendable y, en la práctica jurídica así suele hacerse, utilizar más de un método de interpretación y, de ser posible, todos ellos. De este modo tendremos mayores elementos para desentrañar el sentido de la norma que deseamos interpretar.

¿POR QUÉ DEBE SER OBEDECIDO EL DERECHO?

Porque la norma contempla cuestiones axiológicas reconocidas y aceptadas por la sociedad, y es eficaz para la convivencia social.

EVOLUCIÓN DE LA CIENCIA DEL DERECHO

JURISPRUDENCIA.

El derecho se da desde que el ser humano se constituye en sociedad y son los romanos los que establecen un sistema normativo a través de la jurisprudencia. En este proceso de sistematización, el derecho romano fue la codificación, que es la forma en la que fueron ordenados los ordenamientos.

GLOSADORES Y POSGLOSADORES.

En el proceso de evolución del derecho, no se hizo a través de la doctrina, sino de los que interpretaban las normas. Los glosadores hacían anotaciones marginales, en donde se señalaba cómo debía interpretarse la norma.

En la Edad Media los posglosadores eran quienes al margen del códex, hacían una segunda interpretación.

Era a través de estas instituciones como se daba la adecuación del derecho a los tiempos que se vivían.

IUSNATURALISMO TEOLÓGICO.

El derecho se separa de la doctrina y el dogma, para convertirse en un conocimiento científico, el cual se obtiene a través del método científico.

El derecho preexiste al ser humano y es considerado un mandato divino.

IUSNATURALISMO RACIONAL.

El derecho ya no se atribuye a la divinidad, sino a la naturaleza a través de la razón.

POSITIVISMO JURÍDICO.

Plante el origen de la norma como creación del ser humano, en donde la interpretación jurídica debe tomarse en cuenta el contenido literal de la ley. La concentración de la producción jurídica en una sola instancia constitucional, la instancia legislativa.

REALISMO JURÍDICO.

Se identifica al derecho con la eficacia normativa, con la fuerza estatal o con la probabilidad asociada a las decisiones judiciales. Para los realistas jurídicos el derecho no está formado por enunciados con contenido ideal acerca de lo que es obligatorio, sino por las reglas realmente observadas por la sociedad o impuestas por la autoridad estatal.

TEORÍA TRIDIMENSIONAL DEL DERECHO.

Para la Teoría Tridimensional el derecho es a la vez Hecho, Valor y Norma.

Miguel Reale, es uno de los más grandes impulsores de esta corriente tridimensional, afirmaba que el objeto del derecho era excesivamente amplio por lo que su estudio podía ser abordado desde tres disciplinas esenciales:
El primer abordaje se hace desde la dogmática jurídica, la que refiere el estudio del derecho puesto, del derecho positivo, es decir, de la norma jurídica vigente. Para Reale -en primer término- el jurista va del Hecho al Valor y culmina en la Norma.
Pero como una norma jurídica es la indicación de un camino y su punto de partida siempre será un hecho, la segunda aproximación la hace el sociólogo del derecho a quien le interesa conocer el derecho como hecho social. La sociología jurídica iría, según esta concepción, de la Norma hacia el Valor para culminar en el Hecho.
Finalmente, la última aproximación se la hace desde la filosofía del derecho. Allí se estudia -según Reale- el valor de lo justo, por lo que el iusfilósofo parte del Hecho hacia la Norma para culminar en el Valor.

TEORÍAS JURÍDICAS CONTEMPORÁNEAS.

Teoría de la Ponderación.



Garantismo.



Argumentación.



Discurso.