ANÁLISIS CULTURAL DEL DERECHO DE PAUL KAHN

Paul Kahn en su libro “El análisis cultural del Derecho - Una construcción de los estudios jurídicos” explica la manera en que debe desenvolverse el investigador jurídico contemporáneo y brinda las pautas necesarias para que su labor llegue a la finalidad que es el estudio de la cultura del estado de derecho como una forma de entender y percibir significados de nuestra vida política y social.

La creencia en el imperio de la ley caracteriza nuestra sociedad, nuestro orden político e incluso nuestra identidad como ciudadanos.

Kahn, indica que esta característica esencial de nuestra vida en común hasta ahora, no se ha estudiado desde una perspectiva cultural. Por lo que la obra advierte una nueva disciplina dedicada al estudio de las implicaciones culturales de la relación entre derecho y sociedad. El autor nos dice que la situación de la investigación jurídica es de alguna manera irónica, porque estudiando el derecho, nos convertimos en parte de él. Entonces la consecuencia de lo mencionado es que nuestro más profundo compromiso cultural, o sea el compromiso con el estado de derecho, permanece como uno de los elementos menos explorados de nuestra vida en común.

El estado de derecho no es una cuestión de verdad revelada ni de orden natural. Es una forma de organizar una sociedad bajo un conjunto de creencias que son constitutivas de la identidad de una comunidad y sus miembros individuales. Es el producto de una historia particular. Estudiar el estado de derecho es elaborar esta historia y exponer la estructura de estas creencias. El problema no es si el derecho nos hace mejores, sino que es lo que el derecho hace de nosotros.

El autor señala, que adelantar este tipo de estudio requiere alejar la investigación del derecho del proyecto de reforma jurídica. El proyecto de un estudio cultural del derecho empieza solamente cuando se establece una distancia en la imaginación que permite alejarse o liberarse de la compulsión de apuntar hacia la reforma.

El supuesto central en la actualidad tanto del investigador como del abogado crítico es que la reforma es lo apropiado para la investigación. El autor nos dice que al asumir el investigador, el proyecto de reforma legal, se convierte en un participante de la práctica jurídica y por lo tanto, en una parte del objeto de estudio que decidió investigar.

En el estudio del derecho conduce inevitablemente a la reforma del derecho, aquellos que lo estudian se convierten en su propia mente, aunque no siempre en la realidad política, en practicantes de la reforma jurídica.

Los profesores escriben como jueces porque se conciben como jueces potenciales. Están ya atados a la práctica del derecho. No podemos confiar en nuestras conclusiones si estamos escribiendo para una audiencia a la que hemos cedido poder sobre nuestros intereses personales.

No podemos estudiar el derecho si estamos comprometidos con el derecho. No podemos asumir al derecho como un objeto de estudio si las herramientas conceptuales que llevamos a la investigación no son más que la auto-reproducción de la práctica. Los académicos del derecho no estudian el derecho, lo están creando. La mayoría de los académicos están comprometidos con la visión de que su empresa es la misma que la del Juez: Cada uno da voz al derecho.

La analogía contemporánea más cercana al status problemático del trabajo académico sobre el derecho puede ser la crítica de arte. El crítico puede llegar a pensar que su trabajo es una mejor expresión del significado del objeto artístico que el objeto mismo. Los artistas pueden encontrarse bajo la influencia de la crítica. Si el artista algunas veces confunde su empresa con la del crítico, los jueces no. La confusión en este campo está fundamentalmente en la mente del académico del derecho, el juez que debió haber sido.

El investigador argumenta que entiende mejor estas sentencias que la corte misma. Si el derecho fuera un producto solamente de la razón, esto podría ser verdad. Pero la autoridad de estas decisiones es una función de la actividad interpretativa de la Corte. La Corte siempre tiene la autoridad para cambiar su punto de vista, sin que importen los argumentos. No es nunca un argumento en contra de la autoridad de la Corte el que se haya equivocado en una decisión anterior. En verdad, “error” no es una categoría que podamos usar para describir la posición jurídica de la Corte.

El autor además nos dice que la distancia frente a las propias creencias es una condición necesaria para la investigación. Si preguntamos al investigador si él cree en la verdad de su objeto de estudio, estamos colaborando con una insidiosa forma de censura. Al investigador del derecho no debería preguntársele si el derecho es una expresión de la voluntad del pueblo soberano y por lo tanto una forma de auto-gobierno. Estas son proposiciones internas a los sistemas de creencias. Una disciplina académica que estudia las formas culturales se aproxima a estas proposiciones no desde las perspectivas de su validez, sino desde la perspectiva del significado que éstas tienen para el individuo que participa en la comunidad de creencias.

Kahn, a diferencia de los estudiosos del derecho que dan por sentada la verdad de las creencias en la naturaleza de la autoridad, en el carácter del razonamiento jurídico y en la identidad del juez, el estudio autentico de nuestra cultura jurídica consiste en interpretar los mitos sobre la fundación del derecho y las creencias esenciales que constituyen el imperio de la ley. Inspirándose en filósofos desde Platón hasta Foucault y en antropólogos e historiadores culturales como Clifford Geertz y Perry Miller, el autor analiza los conceptos de tiempo, espacio, ciudadano, juez, soberanía y teoría, dentro de la cultura del derecho. Situada en la intersección entre antropología, ciencia política, filosofía, teoría literaria y teoría de la religión, esta obra ofrece una investigación sobre uno de nuestros compromisos culturales más profundos.

Tenemos que dejar de lado el impulso de recrear el mundo sobre nuestro propio plano. Tenemos que llevar el mundo legal a la luz a través del examen consciente de los significados sociales y psicológicos de un mundo comprendido como Estado de derecho. ¿Quienes somos y cómo es nuestro mundo cuando nos encontramos en esta cultura del Estado de derecho? Necesitamos un trabajo académico que deje a un lado el proyecto de reforma, no porque esté satisfecho con las cosas tal y como están, sino porque quiere comprender mejor quiénes somos y qué somos.

DIFERENCIA ENTRE REGLAS Y PRINCIPIOS

Zagrebelski.

En primer lugar, sólo los principios desempeñan un papel propiamente constitucional, es decir, “constitutivo” del orden jurídico. Las reglas, aunque estén escritas en la Constitución, no son más que leyes reforzadas por su forma especial. Las reglas, en efecto, se agotan en sí mismas, es decir, no tienen ninguna fuerza constitutiva fuera de lo que ellas mismas significan. Aparte de esto, sin embargo, quizás la diferencia más importante pueda venir sugerida por el distinto “tratamiento” que la ciencia del derecho otorga a reglas y principios. Sólo a las reglas se aplican los variados y virtuosistas métodos de la interpretación jurídica que tiene por objeto el lenguaje del legislador. En las formulaciones de los principios hay poco que interpretar de este modo. Por lo general, su significado lingüístico es autoevidente y no hay nada que deba ser sacado a la luz razonando sobre las palabras. Las fórmulas “de principio” son a menudo expresiones un tanto banales “producto de una recepción jurídica de tercera o cuarta mano”, pero no por ello menos venerables, que remiten a tradiciones históricas, contextos de significado, etc., y que más que “interpretadas” a través del análisis del lenguaje, deben ser entendida en su ethos. En pocas palabras, a las reglas “se obedece” y, por ello, es importante determinar con precisión los preceptos que el legislador establece por medio de las formulaciones que contienen las reglas; a los principios, en cambio, “se presta adhesión” y, por ello, es importante comprender el mundo de valores, las grandes opciones de cultura jurídica de las que forman parte y a las que las palabras no hacen sino una simple alusión.

Dworkin.

La diferencia entre reglas y principios no es simplemente una diferencia de grado, si no conceptual.

Las reglas son normas que exigen un cumplimiento pleno, y en esa medida, pueden ser solo cumplidas o incumplidas. Si una regla es válida, entonces es obligatorio hacer precisamente lo que ordena. Las reglas contienen por ello determinaciones en el campo de lo posible fáctica y jurídicamente. La forma de aplicación de las reglas es la subsunción.

Los principios son normas que ordenan que se realice algo en la medida de lo posible, en relación con las posibilidades jurídicas y fácticas. Los principios son, por consiguiente, mandatos de optimización que se caracterizan porque pueden ser cumplidos en diversos grados. La forma característica de aplicación de los principios es la ponderación.

Jaime Cárdenas.

El derecho no es un todo coherente, armónico, pleno y perfecto; y porque el edificio jurídico no sólo está constituido por reglas, sino en él también hay principios y valores que demandan un tratamiento distinto a las primeras. El razonamiento jurídico no puede ser asimilado a un proceso cuasi mecánico o axiomático susceptible de someterse a un cálculo lógico exhaustivo, pues a la hora de aplicarlo hay que ponerlo en relación no sólo con la letra de la ley sino con toda la estructura normativa, empezando por la constitucional, y en ocasiones —para algunos— en relación con las posibles consecuencias sociales de la decisión. Se trata de lograr, hasta donde eso sea posible, una certeza que sea producto no de una mera operación mecánica deductiva a partir dé una norma aislada y de unos hechos dados, sino el resultado de un proceso más complejo que asumiendo reglas de racionalidad práctica, por ejemplo universalidad o abstracción, o presuponiendo un "auditorio universal" de personas inteligentes, responsables y desinteresadas, permita justificar las decisiones de autoridad no sólo en relación con el ordenamiento, sino en relación con los hechos o las consecuencias finalistas de las decisiones.

A pesar de las posibilidades interpretativas que brinda el último párrafo del artículo 14 de la Constitución, que señala: " En los juicios del orden civil, la sentencia definitiva deberá ser conforme a la letra o a la interpretación jurídica de la ley, y a falta de ésta se fundará en los principios generales del derecho".

La interpretación está exclusivamente unida a la expresión " ...conforme a la letra..." y muy poco a "...o a la interpretación jurídica de la ley...", y mucho menos a la mención de que a la falta de ley se fundará la interpretación en los principios generales del derecho. Las potencia­lidades de esa norma constitucional podrían perfectamente permitir nue­vos abordajes para el derecho, pero el peso de la tradición es muy grande, para que sea susceptible de ser modificado en el breve plazo.

Otra vía relacionada con lo anterior consiste en el entendimiento, como ya lo precisara Dworkin, de que las normas también están constituidas por principios, y que éstos tienen un papel fundamental a la hora de interpretar y de argumentar. Operan en su versión más tradicional como elementos para perfeccionar el ordenamiento cuando, por ejemplo, las reglas jurídicas no están en condición de desarrollar plena y satisfactoriamente la función reguladora que tiene atribuida. Igualmente, tienen una función menos accesoria —pero más importante— que hace de ellos, elementos no secundarios, sino los motores de la interpretación y de la argumentación. Los principios aquí son las guías que alumbran las finalidades del derecho. Son piezas que obligan a la autoridad aplicadera a tomar posición sobre el derecho y frente a la realidad, y como dice Zagrebelsky en todo principio se sobreentiende el imperativo: "tomarás posición frente a la realidad conforme a lo que proclamó".

En cuanto a la función del juez y de la autoridad, es evidente que no puede estar dominada más por el modo axiomático del silogismo deductivo ni por la subsunción ni la aplicación mecánica. La autoridad y el juez no deben privilegiar ningún método, ni aún el gramatical, deben estar abiertos a todos los posibles métodos que permitan soluciones adecuadas que puedan ser justificadas. Si es necesario recurrir al método histórico debe recurrirse a ese, como al sistemático, al funcional, al comparado, al análisis económico del derecho, etcétera. Si es preciso acudir a la ponderación entre principios contrapuestos, se debe utilizar ese expediente. Es necesario rescatar el carácter práctico de la interpretación y abandonar su carácter exclusivamente formal. Descubrir y justificar las premisas, razonar ampliamente sobre ellas. Acudir al caso para medir su consistencia con la realidad y su coherencia narrativa. Hacer crítica externa e interna al derecho, usando lo que se denomina contexto del descubrimiento y contexto de la justificación.

Atienza.

Sostienen que la aplicabilidad de las reglas está subordinada a los principios, aunque reconocen que en la mayoría de los casos la solución normativa está dada por las reglas. El derecho guía el razonamiento de los órganos jurisdiccionales en dos niveles distintos: en el primer nivel, establece el deber de los jueces de hacer un balance de razones, integrado únicamente por pautas jurídicas, pudiéndose tomar en cuenta consideraciones extra-jurídicas únicamente cuando así lo autorice el propio derecho. En el segundo nivel, las reglas jurídicas, en tanto razones perentorias, determinan la solución. Sólo se pasa al segundo nivel cuando el principio de que debe hacerse lo prescrito en las reglas jurídicas no es desplazado en el primer nivel por otros principios de mayor peso. En ese caso, las reglas perentorias funcionan en el razonamiento jurisdiccional como razones perentorias y constituyen el fundamento de la decisión.